港交所就同股不同权公司上市的咨询

2014年港交所阿里巴巴存在同股不同权架构否决其申请上市后,对是否容许同股不同权公司在港上市引起极大争议。之后香港特区政府多名财经官员对阿里巴巴最终未能在港上市表惋惜颇有微词

在这样的背景下, 继去年底港交所就同股不同权概念文件公布咨询结果后在本年223日港交所正式就同股不同权的具体条文及方案推出咨询文件,若具体方案获得支持港交所将修订香港的上市规则加入新的第8A章容许存在同股不同权架构的公司根据第8A章的规范在香港上市以目前的形势看落实同股不同权公司上市机制是势在必行因为港交所要把握迎接下一的中国创新企业在香港上市的机遇,所以很可能港交所在咨询作出若干微调然后在本年中正式落实

 

一、同股不同权方案的内容

以下是港交所咨询文件中就同股不同权公司上市机制具体方案的扼要介绍:

1. 公司性质:申请人必须是创新产业公司。创新产业公司应具备多于一项的下述特点:

     a. 能证明公司成功营运有赖其核心业务应用了(1)新科技;(2)创新理念;及(3)新业务模式,亦以此令该公司有别于现有行业竞争者;

     b. 研发为公司贡献一大部分的预期价值,亦是公司的主要业务及占去大部分开支;

     c. 能证明公司成功营运有赖其独有的业务特点或知识产权;及

     d. 相对于有形资产总值,公司的市值无形资产总值极高。

2. 公司业务成功:申请人必须能证明其有高增长业务的纪录,可利用业务活动、用户、客户、单位销售、收益、盈利及或市场价值(如适用)等营运数据客观计量,及证明高增长轨迹预期可持续。

3. 不同投票权受益人的贡献:公司价值主要来自或依赖无形的人力资源,每名不同投票权受益人的技能、知识及或战略方针均对推动公司业务增长有重大贡献。

4. 不同投票权受益人的角色:

     a. 每名不同投票权受益人必须为个人, 并均积极参与业务营运的行政事务,为业务持续增长作出重大贡献;及

     b. 发行人上市时,每名不同投票权受益人必须都是其董事。

5. 外界认可:申请人必须已曾得到最少一名资深投资者提供相当数额的第三方投资(不只是象征式投资),且至进行首次公开招股时仍未撤回投资。该等投资者于上市时的总投资额最少有50%要保留至首次公开招股后满六个月。

6. 港交所拟初期将可采用不同投票权架构申请上市的公司限于上市时预期市值不少于100 亿港元的公司。如不同投票权架构申请人上市时的预期市值少于400亿港元,港交所亦会要求该申请人在最近一个经审计会计年度录得不少于10 亿港元的收益。这样的话,只有业务成熟及知名度高、已得到最少一名资深投资者作出重大投资的公司,方合资格申请上市。

7. 上市后,不同投票权发行人不得提高已发行的不同投票权比重,亦不得增发任何不同投票权股份。倘按比例向全体股东发售股份(即供股或公开发售)又或透过以股代息或股份分拆(或类似交易)的方式按比例发行证券,不同投票权受益人可按比例认购不同投票权股份维持投票权,前提是其后已发行的不同投票权比例不会高于进行公司行动前的不同投票权比例。

8. 港交所将规定,不同投票权公司中所有受益人,他们合计必须实益拥有申请人首次上市时已发行股本总额至少10%但最多不超过50%的相关经济利益,以确保公司上市时,所有不同投票权受益人整体持有的经济利益(按价值而言)不致过少,若干程度上划一其与其他股东的利益。然而,港交所不拟于公司上市后持续施加此规定。

9. 不同投票权受益人只限上市时是发行人董事及上市后留任董事的人士。倘不同投票权受益人(a)身故;(b)不再为董事;(c)被港交所视为失去行爲能力;或(d)被港交所视为不再符合《上市规则》有关董事的规定,不同投票权受益人股份所附带的不同投票权将永远失效。此外,倘不同投票权受益人将其股份的实益权益或经济利益又或股份所附带的投票权转让予另一名人士(倘属遗产或税务规划的信托或其他结构,可获有限度豁免),其转换的不同投票权受益人股份所附带的不同投票权亦会永远失效。

10. 港交所会规定不同投票权架构必须附于某一个(或多于一个)类别的股份。这类别股份必须是非上市股份,而当中所附带的不同投票权只可提高受益人于发行人股东大会上就议案投票表决的权利。为减低征用及侵占公司资源的风险,港交所会规定不同投票权股份所附带的投票权不得超过普通股投票权的10 倍。

11. 港交所将会规定,不同投票权上市发行人的同股同权股东,必须拥有可于股东大会上就议案投票的合资格投票权不少于10%。港交所亦会规定,按「一股一票」基准持有不少于10%投票权的同股同权股东必须有权召开股东大会或在议程上提呈议案。

12. 港交所将规定以下重要事宜必须按「一股一票」基准决定,不同投票权受益人不得就下列事宜行使不同投票权:

     a. 发行人组织章程文件的变动(不论以何种形式);

     b. 任何类别股份所附带权利的变动;

     c. 委任或罢免独立非执行董事;

    d. 委聘或辞退核数师;及

    e. 发行人自愿清盘。

 

二、对同股不同权方案的观察

对于港交所以上的建议, 笔者初步有以下的观察:

1. 将同股不同权公司申请上市的门槛定在一百亿市值似乎过高, 而且如果市值在400亿以下还需要有十亿的收益

2. 对于何谓创新产业公司似乎没有清晰界定,因此有可能被滥用到其他类型的公司, 所却认为「创新产业」的定义视乎申请人营运所属行业及市场的状况而定,而且随着科技、市场及行业不断发展和变迁,该定义也可能会变,譬如一个全新及「创新」的业务模式,在业界用上一段时间之后,可能再也算不上创新。相反,公司可能开发了运用现有技术的「创新」方法,令其合资格以不同投票权架构上市。因此,一家公司合资格以不同投票权架构上市并不代表另一名采用类似科技、创新理念或业务模式的申请人同样合资格以不同投票权架构上市。

3. 港交所一方面承认 股权较少或会诱使控股股东将上市公司资产移至其他他们持股更高的公司,相反亦然(称为「掏空(tunneling)」或「价值转移」)。这种行动可能对为防止该行动而设的关连交易规则造成更大负担”, 但奇怪地需要全体股东以一股一票基础决定的重大事项(即以上第12段所载的事项)竟不包括批准关连交易。

4. 另外,同股不同权公司的管理层在重大交易上,其决策权大但须承担的经济风险却相对低, 因此他们更有诱因去进行一些高风险的重大交易(因为一旦投资承担最大经济损失的是同股同权的股东), 所以需要全体股东以一股一票基础决定的重大事项应包括公司拟进行的重大交易 。

(作者: 戴国洪律师,本所顾问律师。戴律师为香港、澳洲新南威尔斯省及南澳省及英国三地的注册律师,他早年在香港执业,专事处理商业诉讼,其后转任多家在港知名上市公司的法律顾问、法律部主管及公司祕书等。在过去10年,他专门处理有关跨境收购合并、企业融资及上市合规等的商业及公司法律事务。戴律师电邮 edwardtai@cnhklawyer.com



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